Контракт жизненного цикла концессия

Сегодня реализовать проект ГЧП можно при помощи концессионных соглашений, контрактов жизненного цикла (КЖЦ), регионального соглашения о ГЧП, законодательства о госзакупках. Однако отсутствие нормативно определенного понятия КЖЦ и потенциальная конкуренция норм закона 44-ФЗ и концессионного законодательства создают правовую неопределенность, что вызывает дополнительные риски для инвесторов и снижает их интерес к долгосрочным проектам такого типа.

КЖЦ, как и концессионное соглашение (КС), по своей сути является смешанным договором. Но при этом основные условия КЖЦ и КС, а также конкурсных процедур при заключении этих видов договоров могут сильно отличаться. Так, предметом договора в КЖЦ выступает закупка товара или работы (при необходимости проектирование, конструирование объекта, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, ремонт, эксплуатация, утилизация поставленного товара или созданного в результате работы объекта. В КС предмет договора – это создание, реконструкция определенного соглашением имущества, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), а также осуществление деятельности с использованием объекта КС.

Что касается права собственности (титула), на котором объект принадлежит исполнителю, то в концессионном соглашении это права пользования и владения объектом КС. В КЖЦ объект не принадлежит исполнителю. Исполнитель лишь эксплуатирует и обслуживает объект, притом что права владения и пользования, равно как и право собственности, остаются у собственника объекта. Также КЖЦ не предусматривает деятельности исполнителя по оказанию услуг с использованием объекта. В европейской практике оператором объекта в КЖЦ является компания-оператор, назначенная государством, которая оказывает услуги с использованием объекта КЖЦ. Исполнитель по контракту не оказывает услуг с использованием объекта КЖЦ, а обслуживает объект, поддерживает его функциональные и технические характеристики на должном уровне. Это положение сейчас прямо не закреплено в законодательстве, однако именно такой подход должен быть выбран применительно к составу обязанностей исполнителя по КЖЦ. Например, права владения и пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего и холодного водоснабжения и водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, могут передаваться только по договорам аренды или по КС. Без прав владения и пользования объектом невозможно оказывать услуги с его использованием. В КС противоположная ситуация: исполнитель действует согласно КС, при этом порядок деятельности устанавливается соглашением.

Поскольку исполнитель по КЖЦ не обладает правами на объект, к нему также не переходят и права на земельный участок, расположенный под этим объектом. В КС же, напротив, концедент обязуется обеспечить передачу земли, необходимой для создания и реконструкции объекта концессионного соглашения, для осуществления деятельности по КС, в аренду или субаренду исполнителю.

Затраты исполнителя на создание, эксплуатацию, обслуживание, утилизацию объекта КЖЦ окупаются за счет платы по контракту. В случае с КС инвестиции исполнителя в создание и реконструкцию объекта, а также в его эксплуатацию окупаются за счет доходов от деятельности, осуществляемой по соглашению.

Конкурс по КС проходит в два этапа в течение 4,5 месяца. Первый этап состоит из подачи и рассмотрения заявок, второй включает в себя подачу конкурсных предложений, их оценку и выбор победителя конкурса. Конкурс по КЖЦ проводится в один этап, который состоит из подачи и рассмотрения заявок, оценки и сопоставления заявок, выбора победителя. В целом этот процесс длится около 1,5 месяца. Критериями конкурса в КЖЦ являются: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта; квалификация участников, в том числе наличие у них финансовых и материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. Причем вместо первых двух критериев заказчик вправе установить критерий “Стоимость жизненного цикла товара или созданного в результате выполнения работы объекта”. В КС критериями конкурса является предельный размер расходов концессионера на создание и реконструкцию объекта на каждый год действия соглашения; объем расходов концедента, если предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на создание и реконструкцию объекта; долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера; плановые значения показателей деятельности концессионера и др.

Каждая форма эффективна, но все же необходимо проработать вопрос нормативно-правового определения термина “контракт жизненного цикла”, установив общие признаки таких контрактов и возможность их реализации при различных договорно-правовых формах (КС, госконтракты на поставку товаров, работ или услуг, соглашения о ГЧП). Также при нормативно-правовом закреплении необходимо предусмотреть разделение видов КЖЦ на “контракты жизненного цикла на объекты инфраструктуры” и “контракты жизненного цикла на поставку, техническое обслуживание и утилизацию товаров”. Помимо этого эффективным инструментом может стать введение обязательной сравнительной оценки целесообразности реализации КЖЦ, заключаемого по закону N 44-ФЗ, по сравнению с иными договорными формами (КС и соглашениями о ГЧП). Это позволит выбирать наиболее эффективную организационно-правовую форму реализации проекта.

Источник

Доклад “Практика Нижегородского УФАС России по контролю за соблюдением законодательства в сфере закупок. Корректность осуществления закупок по контрактам жизненного цикла”

Контракт жизненного цикла при проектировании и строительстве автомобильных дорог

Контракт жизненного цикла – соглашение о выполнении комплекса работ, начиная с проектирования, изготовления или строительства объекта, заканчивая его последующим обслуживанием, возможно эксплуатацией и даже утилизацией.

Заключать подобные контракты можно только в определенных Правительством РФ случаях. Порядок выбора поставщика и заключения контракта жизненного цикла, за исключением некоторых особенностей, не отличается от порядка, предусмотренного для обычных контрактов.

Поскольку заключение контракта жизненного цикла имеет признаки ограничения конкуренции, Закон N 44-ФЗ разрешает их заключать только в определенных Правительством РФ случаях (ч. 16 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с подпунктом а) пункта 1 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 №1087 при осуществлении выполнение работ по проектированию и строительству автомобильных дорог (участков автомобильных дорог), включая дорожные сооружения, являющиеся их технологической частью, – защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог может быть заключен контракт жизненного цикла.

Для заключения таких контрактов Правительством РФ установлен особый порядок.

Постановлением Правительства РФ от 12.05.2017 № 563 утверждены правила «О порядке и об основаниях заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Кроме того, для соблюдения общих требований Закона о контрактной системе для заключения контракта жизненного цикла необходимо, в том числе, предусмотреть в контракте специальные условия:

а) подготовка проектной документации осуществляется в соответствии с заданием на проектирование объекта капитального строительства, утвержденным заказчиком до заключения контракта и являющимся неотъемлемой частью документации о закупке;

б) порядок выполнения работ по контракту предусматривает наличие отдельного этапа, в рамках которого осуществляется архитектурно-строительное проектирование и выполнение инженерных изысканий, оплата которых производится после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий и положительного заключения о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства;

в) сметная стоимость строительства, включая затраты на проектно-изыскательские работы (в ценах соответствующих лет), с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с подготовленной проектной документацией не превышает цены контракта, установленной с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

г) в контракте указываются цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также установленные заказчиком в документации о закупке максимальное значение цены контракта и следующая формула цены контракта:

,

где:

С – сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства;

Цкк – цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

А – переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости строительства, указанной в абзаце четвертом настоящего подпункта (С), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации при представлении ее для проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, меньше или равна сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, и равным цене контракта, указанной в абзаце пятом настоящего подпункта (Цкк), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в такой документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства;

д) подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Преимущества заключения контракта жизненного цикла

Контракты жизненного цикла популярны за рубежом. В России они не так распространены из-за некоторых нюансов, но тоже применяются. Плюс таких контрактов в том, что они позволяют заказчикам забыть о проектных, строительных и эксплуатационных рисках. Все они перекладываются на подрядчика. Заказчику остается контролировать достижение заданных целей. Оплата контракта жизненного цикла разбита на этапы. Соответственно, оплачиваются они тоже поэтапно.

Это значит, что заказчику нет необходимости сразу закладывать на проект большой объем средств.

КЖЦ дают возможность развивать социально значимую инфраструктуру при ограниченном бюджете. Размер фиксированных платежей известен наперед, что позволяет заказчику планировать будущие расходы. Бизнесу исполнение таких контрактов также выгодно, ведь речь идет о стабильном долгосрочном бюджетном финансировании. Риски спроса на объекты инфраструктуры при этом ложатся на государство.

Минусы контрактов жизненного цикла

У таких контрактов есть и свои минусы. Во-первых, жизненный цикл проекта может быть гораздо длительнее срока планирования бюджетных трат. Заказчики могут испытывать сложности с расчетом стоимости КЖЦ в условиях нестабильной экономики и постоянно меняющихся цен. Также существует риск того, что контракт будет расторгнут из-за ошибок на стадии расчета и подготовки контракта жизненного цикла как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика. Еще одна проблема – разные подходы к структурированию и сопровождению КЖЦ в зависимости от предмета контракта. Условно такие контракты делят на две группы: контракты на объекты инфраструктуры и контракты на поставку и обслуживание товаров. Если говорить о первом типе, то КЖЦ должны заключаться на период не меньше 5-10 лет. В ином случае теряется весь смысл включения в один контракт нескольких этапов жизненного цикла. При этом второй вид КЖЦ целесообразнее заключать на 2-3 года. В постановлении Правительства РФ №1087 нет специальных механизмов бюджетного обеспечения таких контрактов. В итоге заказчики не могут заключать КЖЦ на срок более трех лет.

Зарубежный опыт по контракт жизненного цикла

В опыте других стран КЖЦ являют собой разновидность взаимовыгодного партнерства публичных субъектов (государство или муниципалитет) и предпринимательских субъектов, в рамках которого компания проектирует, строит, реконструирует, обеспечивает обслуживание какого-либо объекта, а государство ему за это платит.

Такие контракты, как правило, заключаются в отношении автомобильных, железнодорожных дорог/магистралей, тоннелей, больниц и других важных объектов общественной инфраструктуры.

Чаще всего речь идет о платежах после начала эксплуатации объекта. Условия платежей зависят от конкретных обстоятельств – качества оказываемых услуг и качества самого объекта. Таким образом, предмет такого договора составляет обеспечение сервиса в течение «срока жизни» объекта – отсюда становится понятна и логика названия контракта. Другое применимое наименование – сервисный контракт.

Сущность КЖЦ в России

Нормативное регулирование данный термин получил в России в 2014 году – благодаря № 44-ФЗ: КЖЦ – контракт на приобретение товара или работы, их дальнейшее обслуживание, ремонт, эксплуатацию, уничтожение товара (объекта). Предусмотрены оговорки, что данные действия могут при необходимости включать создание проекта, конструкции объекта.

Из комплексного толкования норм указанного закона (в совокупности с конкурентным законодательством) следует, что, если контракт предполагает действие на весь период существования объекта, это можно сделать только в рамках КЖЦ. Внесение в другой контракт нескольких видов работ из тех, что должны регулироваться КЖЦ, может повлечь ответственность за нарушение норм о защите конкуренции.

Тем самым законодатель ясно дал понять, что в России КЖЦ будет представлять собой не способ совместного сотрудничества государства и частного сектора, а одну из форм госзакупок. Этот фактор негативно сказывается на заинтересованности частной стороны контракта, поскольку сфера закупок в России строго регламентирована и требует большей подготовки для участия в ней, нежели для заключения другого вида контракта.

Кроме того, сфера закупок лишена гибкости регулирования в зависимости от складывающихся обстоятельств. Для госконтрактов невозможно участие нескольких исполнителей, изменение цены договора, нет четких механизмов компенсации при расторжении.

Проблемным для КЖЦ является и момент применения бюджетного законодательства о финансировании на длительный срок: Бюджетный Кодекс РФ ограничивает оплату государственных контрактов трехлетними сроками.

КЖЦ не исключение.

Положения о контрактах с долгим производственным циклом на КЖЦ пока не распространены. Таким образом, до текущего времени вопрос с финансированием КЖЦ внятно не решен, что, несомненно, не может не быть еще одной причиной его незначительного распространения.

Все это в условиях текущего регулирования КЖЦ делает КЖЦ малопривлекательным для современных инвесторов.

Содержание КЖЦ и соотношение с концессией (концессионными соглашениями)

Что же входит в содержание КЖЦ? Можем ли мы считать, что заключение КЖЦ предполагает включение в него определенного набора обязанностей подрядчика. Однозначного ответа на данный вопрос нет.

В Постановлении Правительства РФ № 1087 указаны работы по проектированию и строительству. Тогда возникает вопрос относительно обслуживания – подразумевается ли оно автоматически или должно быть озвучено отдельно. Данный вопрос не решен ни нормативно ни в правоприменении, которое в случае с КЖЦ практически отсутствует. Минэкономразвития России считает, что обслуживание подразумевается, даже если об этом нет специального указания в контракте (Письмо Минэкономразвития России от 13.01.2017 N Д28и-188).

В ряде случаев возникает вопрос о соотношении КЖЦ с концессионными соглашениями (которые, аналогично КЖЦ, включают в себя не одну стадию периода жизни объекта и эксплуатируются негосударственной компанией).

Концессия как раз является разновидностью партнерства государства с частными лицами, располагает инструментами регулирования отношений сторон по договору. Основное отличие концессии от КЖЦ заключается в том, что она в обязательном порядке включает целевую эксплуатацию объекта. Кроме того, использование концессии не всегда возможно. Некоторые аналитики считают, что отнесение КЖЦ к регулированию концессии было бы рациональным шагом в популяризации и повышении привлекательности данного вида контрактов. С этим нельзя не согласиться с учетом обозначенных проблем в регулировании КЖЦ как инструмента госзакупок.

Таким образом, в соответствии с Постановлением N 1087 заключение контракта жизненного цикла на выполнение работ по проектированию, строительству и последующему техническому обслуживанию элементов обустройства автомобильных дорог без соблюдения всех предусмотренных этапов, не представляется возможным.

Источник